A importância dos direitos fundamentais nas relações especiais de poder

Os direitos fundamentais, consagrados nos artigos 16º e 17º da Constituição da República Portuguesa, são normas de valor que devem valer para toda a ordem jurídica. A dignidade humana continua a ser o ponto de partida, não como liberdade do individuo isolado mas sim como livre desenvolvimento da personalidade de homens solidários integrados numa sociedade e responsáveis perante ela.

Os direitos fundamentais devem valer também como direitos subjectivo contra as entidades privadas que constituem verdadeiros poderes sociais ou mesmo perante indivíduos que disponham, na relação com outros, de uma situação real de poder que possa equiparar-se, nesse ponto concreto, à supremacia do Estado.

As relações especiais de poder introduzem-se na esfera interna da Administração, qualificadas de isenção jurídica e caracterizadas pelas restrições e obrigações impostas aos particulares que mantêm esse tipo de vínculo diferenciado com o Poder Público, tais como os alunos de escolas públicas, agentes públicos e presidiários.

Identificando o Estado como pessoa unitária, na qual haveria uma única vontade, não seria reconhecida a pluralidade de vontades exigida para a configuração de uma relação jurídica.

Esse entendimento, que não confere carácter jurídico às relações internas do Estado, foi desenvolvido pela doutrina alemã, a qual distinguia actos administrativos e actos internos, sendo que apenas os primeiros estariam submetidos ao princípio da legalidade.
Paulo Otero afirma que a definição da organização interna da Administração Pública como um espaço de isenção jurídica decorre da concepção liberal segundo a qual a Administração não poderia invadir a esfera dos particulares. Foram criadas esferas diferentes, sendo que a organização interna da Administração não afectaria, em hipótese alguma, direitos dos particulares. Logo, não haveria necessidade de intervenção parlamentar nesse âmbito interno, que se viu livre de qualquer incidência jurídica.

As situações de poder especial são muito diferenciadas, e o grau e a medida da aplicabilidade imediata dos direitos, liberdades e garantias têm necessariamente de variar conforme os tipos de situações e as circunstâncias que só em concreto podem em última análise ser determinadas. Assim, segundo o professor Vieira de Andrade, não pode ser tratada da mesma maneira a relação de poder que existe entre menores e pais e aquela que liga um empregador a um empregado ou o utente de uma instalação privada e a respectiva administração, tal como merecem tratamento diferenciado as relações entre os grupos e os membros.

Uma das características atribuídas aos direitos fundamentais implica no reconhecimento de que referidos direitos são relativos, pois são inúmeras as situações nas quais o conflito de interesses implicará na escolha da decisão a ser proferida pelo intérprete, que determinará, diante das peculiaridades do caso concreto, qual interesse deverá prevalecer.

Cabral de Moncada entende ser possível admitir a existência de relações especiais de sujeição, desde que resguardada a “regulação mínima” de alguns aspectos chave, como vem a ser o caso da tutela dos direitos fundamentais. Admitem-se restrições aos direitos fundamentais, desde que estejam previstas legalmente, ainda que o fundamento legislativo seja mínimo.

Passa a existir, no entendimento de Cabral de Moncada, o que se denomina “inversão de perspetivas”: “enquanto no passado se reconheciam as relações de sujeição para delas decorrerem as consequências que lhe seriam implícitas, actualmente se deve partir da lei e apenas dela para se chegar às restrições”. É imprescindível pontuar, que a evolução do Estado de Direito pauta-se sempre pela dignidade da pessoa humana.

Com base no que foi referido anteriormente podemos concluir que o critério de desigualdade ou do poder social não deve ser entendido como um critério classificatório, que nos permitisse determinar as entidades que, além do Estado e mais pessoas colectivas públicas, sejam sujeitos passivos dos direitos fundamentais. 

Os particulares poderão assim, de acordo com a natureza especifica, razão de ser e a intensidade do poder exercido (na falta ou insuficiência de lei ou contra ela, se inconstitucional), invocar os direitos fundamentais que asseguram a sua liberdade, por um lado, e exigir, por outro, uma igualdade de tratamento em relação a outros indivíduos nas mesmas circunstâncias (arguindo a validade dos atos que ofendam os princípios constitucionais ou reclamando a indemnização dos danos causados), em termos semelhantes àqueles em que o podem fazer perante os poderes públicos.

Obviamente, as normas legais podem (e devem ser interpretadas em conformidade com os direitos fundamentais), nos termos e com os limites em que é geralmente admitida a interpretação em conformidade com a constituição.

No caso de não existir uma norma legal que regule directamente a situação, não fica o juiz privado da possibilidade de atender aos preceitos constitucionais para definir a norma de decisão do caso. Deve, se for caso disso, recorrer aos conceitos abertos próprios do direito privado e preenche-los com a ajuda dos valores constitucionais. Se tal se revelar insuficiente, deverá o juiz decidir o caso a partir dos princípios gerais, aplicando o princípio da harmonização, sempre que se possa afirmar que há um valor ou interesse constitucionalmente relevante que se contrapõe à eficácia normativa absoluta do preceito constitucional (normalmente, a autonomia privada).

Proponho que a nossa Constituição seja interpretada no sentido de consagrar o princípio da liberdade como regra das relações entre indivíduos iguais. Esta regra tem, contudo, os seus limites. Não pode admitir-se que na vida social privada as pessoas, mesmo em situação de igualdade, possam ser tratadas como se não fossem seres humanos. Tal seria a negação do axioma antropológico que dá fundamento à própria ideia de direitos fundamentais. Por isso, a dignidade humana, enquanto conteúdo essencial absoluto do direito, nunca pode ser afetada - esta é a garantia mínima que se pode retirar da Constituição. 

De facto, a Constituição, ao atribuir direitos fundamentais ao indivíduo, afasta a hipótese deste ser visto como um mero objeto de poder, considerando-o ainda como parte no contencioso administrativo, que é um processo de partes e tem por objeto relações jurídico-administrativas, (artigos 20º nº1 e nº3, 268º nº4 e 5, 214º nº3 da Constituição da República Portuguesa), acrescentado o facto de que todas as relações jurídicas são sempre submetidas ao príncipio da legalidades e à indispensável tutela dos direitos fundamentais, ambos consagrados na Constituição, e que limitam a supremacia do poder administrativo.

Quer isto dizer que independentemente da relação especial de poder que exista entre o particular e as demais entidades do Estado, os direitos fundamentais estão, constitucionalmente protegidos contra todos os órgãos de soberania que não podem, conjunta ou separadamente, suspender o exercício dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de sítio ou de estado de emergência, declarados na forma prevista na Constituição (art. 19 nº1), e nem mesmos nestes casos não pode afetar nunca os direitos à vida, à integridade e à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, à não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e religião e, no caso de estado de emergência, só pode determinar a suspensão parcial dos direitos (nº4 e nº5 do artigo 19º).

Bibliografia:

Luís Cabral Moncada, As relações especiais de poder no Direito Português, SPB Editores e Livreiros, 1977.

Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 314 e ss.

OTERO, Paulo. Conceito e fundamento da hierarquia administrativa. Coimbra: Coimbra Editora, 1992.

Inês do Carmo nº23738

A Evolução Histórica do Direito Administrativo

A Evolução Histórica do Direito Administrativo

Do estado liberal para o estado social - sistema Francês

 

Com a revolução francesa de 1789 veio também o modelo de estado liberal, que tinha como estandartes a separação de poderes e a protecção dos direitos fundamentais.

Na administração pública instaurou-se um tipo de sistema com uma serie de privilégios para esta, justificando que devido a separação de poderes, os tribunais comuns ficariam impedidos de perturbar a administração.

Do outro lado do canal da mancha, na Grã-Bretanha, o constitucionalismo liberal assentava na separação de poderes, porem para os Ingleses, a administração pública, precisava de ser controlada.

Justifica-se o modelo adoptado pela França na medida em que existia grande desconfiança em relação aos tribunais, que eram o principal órgão de controlo da actuação legislativa.

Segundo estes, o estado não podia ser controlado pelo tribunal.

A partir dos últimos vinte anos do seculo XVIII a “confusão” entre a justiça e a Administração pública era total, só com Napoleão se cria um órgão para julgar e aconselhar a administração, o conselho de estado, porém os seus pareceres estavam dependentes de consequente aprovação pela administração

Mais tarde já no fim do seculo XIX, os pareceres do conselho de Estado deixam de estar submetidos a aprovação pela administração e passam a ser actos definidos. O que daria mais tarde lugar ao nascimento dos tribunais administrativos.

A administração nasceu assim com caracter “agressivo”, o direito administrativo surge como direito autoritário.

Do liberalismo retiramos princípios como o da legalidade.

O instrumento por excelência da administração do estado liberal era o acto administrativo.

Com o passar do tempo e com os ventos socializantes que chegavam as coisas na Europa vão mudando. O socialismo, a clara descredibilização do capitalismo, as crises económicas, aparecem como figuras importantes nessa mudança de paradigma.

O Estado chama a chamar a si funções económicas e sociais.

Nesta época a administração será vista como função principal do estado, a administração conhecerá uma grande evolução.

Como conceito chave basta percebermos que de agressiva, a administração passou a designar--se com prestadora. A atribuição de subsídios e reformas são exemplos práticos.

A nível instrumental o acto administrativo deixa de ter o monopólio das formas de actuação para passar a ser apenas mais uma (exemplo: regulamentos, contratos)

A execução coactiva cai para segundo plano à medida que crescem também os actos favoráveis.

O uso da força pelo estado passa a ser exercido somente nos termos da lei.

O direito administrativo vem controlar a administração pública, o estado auto limita-se e controla a administração.

A persecução do interesse público surge como grande princípio a ser seguido pela administração. Os particulares deixam de ser vistos como objecto e simples administrados para passar a sujeito de Direito.

Porém só em finais do seculo XX (anos 80) os tribunais administrativos passam a ter estatuto de verdadeiros tribunais, surgindo muito devagar e de maneira cautelosa.

 

José Basílio

nº 25759

subturma 4

Contrato Administrativo

Os princípios gerais do contrato Administrativo

O contrato administrativo tem vindo a ganhar destaque dentro das actuais formas de actuação da administração pública enquanto garantia da prossecução do interesse público. Assim, a administração contrata com privados sobre matérias consideradas essenciais para os fins que o ente público deve prosseguir. Falamos de contratos com um objecto, de outra forma que não o contrato seria demasiado difícil de alcançar por parte da administração pelo que esses objectos são constituídos, em regra, por matérias onde certos entes privados privilegiam de recursos, informação e meios humanos de que o Estado ou o contraente público, naturalmente, não dispõe. Recorrendo á tipologia legal de contratos administrativos podemos exemplificar o que está a ser dito. As empreitadas de obras públicas ou a concessão de obras públicas levam a que a actuação da administração possa prosseguir o interesse público de forma diferente: O ente público, em troca de um pagamento, recebe as infraestruturas (através de construção) necessárias a prossecução do interesse público poupando-se a um complexo esforço organizacional próprio que muitas vezes não tem, no caso de obras públicas. Pegando no exemplo de um centro hospitalar, constata-mos que é mais compensador à administração pagar a uma empresa para construir esse hospital, do que a própria administração conseguir materiais e mão-de-obra qualificada para tal propósito. É esta troca de cedências que dá corpo ao contrato administrativo.

Hoje em dia é o código dos contratos públicos que regulamenta a disciplina em estudo e que nos seus termos faz com não seja necessária uma lei de habilitação para que se possa celebrar contratos administrativos (278º CCP) ou seja, no actual regime do Código dos Contratos Públicos existe uma cláusula geral sobre que permite tomar os contratos em contraste com a situação que se verificava anteriormente onde só eram admitidos os contratos públicos que a lei previa (sistema de enumeração taxativa). Os únicos limites à celebração de contratos administrativos são a lei e a natureza das relações a estabelecer. Mas a contratação administrativa deve estar sujeita a princípios gerais pela sensibilidade que resulta sempre de um acordo celebrado entre entes públicos e privados. Estes princípios encontram-se dispersos pelo código dos contratos públicos e pelo código de procedimento administrativo.

O primeiro princípio é o da concorrência que surge logo no processo do concurso. Este princípio estabelece que a contratação deve favorecer e beneficiar o maior número possível de entes privados. Desta forma estaremos a evitar irregularidades formais e a não prejudicar um determinado mercado (por ex. o da construção civil no caso da empreitada). Este princípio encontra-se previsto no 1º artigo, nº4 CCP e tem decorrência Constitucional (artigo 81º f)). A Transparência constitui o segundo princípio geral a ter em conta no contrato administrativo, o mesmo é dizer que estamos perante um dever de fundamentação expressa das decisões procedimentais que possam ocorrer. Também decorrente deste princípio surge o dever da administração de publicitar os contratos que venha a celebrar. No CCP, este princípio encontra-se nos artigos 38º, 49º e 315º. O terceiro princípio é o da proporcionalidade e da conexão com o fim que nos diz que a entidade pública que vai contratar não pode assumir direitos e obrigações desproporcionais e sem uma relação directa com o fim visado. Este principio requer que os dinheiros públicos sejam usados com vista a um fim ou à real prossecução do interesse público e não de uma forma pouco eficiente. As parcerias público privadas (ppp´s) surgem, em destaque, neste ponto uma vez que nelas o risco e o financiamento são muitas vezes mal calculados o que leva o contraente público, ou neste caso parceiro público, a avolumar as despesas com esses contratos. O principio da proporcionalidade e da conexão com o fim encontra-se previsto nos artigos 281º, 303º e 283º do CCP. Outro principio presente na contratação deste tipo é o principio da boa fé, identicamente aplicado ao procedimento administrativo, (6º-A CPA; 76º, 79º e 80º CCP) que atua em qualquer fase da contratação, mesmo depois de concluído o contrato. Este princípio surge patente na adjudicação e na revogação da decisão de contratar. A igualdade concretizada na contratação (1º, nº4 CCP) surge também como uma decorrência Constitucional, os interessados na adjudicação e no concurso não podem sofrer quaisquer discriminações quando se encontrem em posições idênticas. Este princípio torna-se ainda mais evidente na fase da análise de propostas e nos critérios a serem tomados pela administração na decisão de contratar.

No fundo os princípios devem ser respeitados tanto pelo contraente público ( artigo 3º CCP), seja ele o Estado, uma região autónoma, uma autarquia ou associação por exemplo, como pelo contraente privado por forma a respeitar tanto o interesse público como o interesse que move o particular a celebrar tal contrato.

Bibliografia: 

Curso de Direito Administrativo, volume II, 2011, 2º edição, Diogo Freitas do Amaral;

Direito Administrativo Geral, tomo III, 2ºedição 2009, D. Quixote, Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos

Hugo Ramos nº22309 subturma 4

As garantias administrativas

As garantias administrativas - as garantias petitórias e impugnatórias em especial

     As garantias administrativas são garantias efectivadas pelos órgãos da Administração Pública com mecanismos de controlos criados por lei para assegurar o respeito da legalidade e a observância do dever de boa administração e, também, o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares.

     Existem, dentro das garantias administrativas, as que funcionam como garantias da legalidade e as que funcionam como garantias de mérito (as que não apreciam a legalidade de um acto mas o seu mérito de um ponto de vista não jurídico – se são convenientes, adequadas, oportunas, etc) e, por outro lado, as garantias de tipo petitório (têm por base um pedido) e as garantias de tipo impugnatório (têm por base uma impugnação – isto é, há um acto administrativo, já praticado, a atacar).

     No que diz respeito às garantias petitórias, há que considerar cinco espécies:

1. O direito de petição - Faculdade de dirigir pedidos à Administração Pública para que tome determinadas decisões, preste informações ou permita o acesso a arquivos seus ou a processos pendentes, não havendo qualquer ataque a acto já praticado mas sim um requerimento de algo que se pretende obter.

2. O direito de representação - Faculdade de pedir ao órgão administrativo que tomou uma decisão que a reconsidere ou confirme, em vista de previsíveis consequências negativas da sua execução.

3. O direito de queixa - Faculdade de promover a abertura de um processo que culminará na aplicação de uma sanção a qualquer entidade sujeita ao poder sancionatório da Administração.

4. O direito de denúncia - Acto pelo qual o particular leva ao conhecimento de certa autoridade a ocorrência de um determinado facto ou a existência de uma certa situação sobre os quais aquela autoridade tenha obrigação de investigar.

5. A oposição administrativa - Contestação que em certos procedimentos administrativos os contra-interessados têm o direito de apresentar para combater quer os pedidos formulados por outrem à Administração, quer as iniciativas da Administração que esta tenha resolvido divulgar ao público.

     As garantias impugnatórias têm sempre como pressuposto uma actuação da administração que seja lesiva para o particular e definem-se como o meio de defesa do particular relativamente a tal comportamento. As garantias impugnatórias assumem normalmente a forma de reclamações, que consistem no pedido de reapreciação do acto administrativo lesivo. A reclamação é dirigida ao autor do acto lesivo, nos termos do artigo 158, nº2, alínea a) do CPA.

   No CPA estão também previstos o prazo de interposição da acção de impugnação do acto administrativo (15 dias, nos termos do artigo 162) e também o prazo de decisão da reclamação feita pelo particular (30 dias, de acordo com o disposto no artigo 165 do CPA). Para efeitos do disposto no artigo 163º, a reclamação do acto administrativo, não suspende os seus efeitos, no entanto, e por força do artigo 59º do CPTA, a reclamação suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto sobre que incide.

   A reclamação pode fundar-se em dois motivos distintos. nos termos do artigo 159º do CPA, a reclamação do particular pode ter como fundamento uma ilegalidade ou o simples demérito do comportamento administrativo. A reclamação apresenta ainda um carácter facultativo. isto significa que a sua utilização não esgota todos os meios de impugnação. A sua utilização não invalida a utilização de outros meios para atingir o mesmo fim (artigo 161, nº1 do CPA).

 As garantias impugnatórias são aquelas em que, perante um acto administrativo já praticado, os particulares são admitidos por lei a impugnar esse acto, isto é, a atacá-lo com determinados fundamentos com vista à sua revogação ou modificação (158º/1 do CPA). Existem quatro espécies, conforme o disposto no art. 158º, nº 2 do CPA:

1. A reclamação – Meio de impugnação de um acto administrativo perante o seu próprio autor. Os actos administrativos podem, regra geral, ser revogados pelo órgão que os tiver praticado; e, sendo assim, confia-se que o autor do acto não se recusará a rever e, eventualmente, a revogar, substituir ou modificar um acto por si anteriormente praticado. Há uma expectativa de que uma análise mais atenta do assunto levarão o autor do acto impugnado a rever a sua própria posição quanto a ele. Em regra, pode reclamar-se de qualquer acto administrativo, no entanto não é possível reclamar de um acto que decida anterior reclamação ou recurso administrativo, excepto com fundamento em omissão de pronúncia (161º CPA). A reclamação não suspende a eficácia do acto reclamado e deve ser apreciada e decidida no prazo de 30 dias, conforme o 165º CPA.

2. O recurso hierárquico – Meio de impugnação de um acto administrativo, que tenha sido praticado por um órgão subalterno, perante o respectivo superior hierárquico, a fim de obter deste a revogação, modificação ou substituição do acto recorrido, conforme o 166º CPA. Tem uma estrutura tripartida (o recorrente, o recorrido e a autoridade de recurso) e tem como pressupostos: hierarquia, que o acto tenha sido praticado por um subalterno e que este não tenha, por lei, competência exclusiva.

   Nos termos do artigo 166º do CPA, o recurso hierárquico pode ser definido como o pedido de reapreciação do acto administrativo dirigido ao superior hierárquico do seu autor. Tal como acontece com a impugnação, pode fundar-se numa ilegalidade ou no simples demérito do comportamento administrativo. Podem distinguir-se duas espécies de recurso hierárquico :

• Recurso hierárquico necessário : utilizado quando o acto administrativo impugnado por via administrativa não o podia ser também por via jurisdicional;
• Recurso hierárquico facultativo : utilizado quando apesar de ser possível o recurso  à impugnação judicial, a impugnação administrativa funciona como uma tentativa de levar a própria administração a satisfazer a pretensão do interessado.

   Normalmente, o recurso hierárquico é dirigido ao mais elevado superior do autor do acto administrativo lesivo, sendo que o seu prazo de interposição é de 30 dias (no caso de se tratar de um recurso hierárquico necessário). Se, por outro lado, estivermos perante um recurso hierárquico facultativo (168º, nº 2, do CPA), decorre um prazo idêntico ao da impugnação contenciosa. A intervenção daqueles que são titulares de um interesse diferente ao do interessado (contra-interessados), e mesmo do autor do acto administrativo lesivo, está expressamente prevista nos artigos 171º e 172º do CPA.

3. O recurso hierárquico impróprio – Recursos administrativos mediante os quais se impugna um acto praticado por um órgão de certa pessoa colectiva pública perante outro órgão da mesma pessoa colectiva que, não sendo superior do primeiro, exerça sobre ele poderes de supervisão. Só há recurso hierárquico impróprio caso a lei atribua poder de supervisão a um dado órgão de uma pessoa colectiva relativamente a outro órgão da mesma pessoa colectiva, e fora do âmbito de uma relação hierárquica (176º/1 CPA). No mais, são aplicáveis ao recurso hierárquico impróprio, com adaptações, as disposições do recurso hierárquico (176º/3 CPA).

4. O recurso tutelar – Recurso administrativo mediante o qual se impugna um acto de uma pessoa colectiva autónoma, perante um órgão de outra pessoa colectiva pública que sobre ela exerça poderes de tutela ou de superintendência. Este recurso tem natureza excepcional, só existindo quando a lei expressamente o previr (177º/2 CPA). Só pode ter por fundamento a inconveniência do acto recorrido nos casos em que a lei estabeleça uma tutela de mérito (177º/3 CPA).

     O CPA reconhece expressamente o direito de os particulares solicitarem a revogação ou a modificação dos actos administrativos ilegais ou inconvenientes mediante a utilização de meios administrativos impugnatórios (artigos 158º/1 e 159º do CPA). A legitimidade para o efeito é reconhecida aos particulares que se considerem lesados nos seus direitos subjectivos ou interesses legítimos pelo acto em causa e, ainda, a todos os que possam intervir procedimentalmente na defesa de interesses difusos (160º CPA). Porém, não podem reclamar nem recorrer administrativamente aqueles que, sem reserva, tenham aceitado expressa ou tacitamente, um acto administrativo depois de praticado (59º/4, por força do 160º/2 CPA).

Bibliografia: Curso de Direito Administrativo, volume II, 2011, 2º edição, Diogo Freitas do Amaral

Hugo Ramos nº 22309 

O PRINCÍPIO DA BOA FÉ DENTRO DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Introdução: O princípio da boa fé está presente em todo o ordenamento jurídico. Já o estudámos em Teoria Geral do Direito Civil e tem sido um auxiliar útil em Direito das Obrigações, não obstante já termos estudado os reflexos da sua actuação em Direito Internacional Público. O Direito Administrativo não é diferente e, no seu âmbito, o princípio da boa fé encontra espaço para desempenhar o seu papel. A Constituição consagra o princípio da boa fé no art.266.º, nº2, enquanto princípio fundamental ao qual estão subordinados os órgãos e os agentes administrativos, no exercício das suas funções. A sua positivação constitucional decorre do próprio princípio do Estado de Direito, por sua vez consagrado no art. 2.º da CRP: este implica a protecção da confiança dos cidadãos face às actuações do Estado, implicando um mínimo de certeza e de segurança na vida jurídica. Também o Código de Procedimento Administrativo consagra expressamente, no art. 6.º-A, a vigência do princípio da boa fé no âmbito da actividade administrativa. Apesar desta intromissão no Direito Público, foi no Direito Civil que o princípio da boa fé mais se desdobrou. A sua configuração privatista foi acolhida, com alguma cautela, no âmbito do Direito Administrativo. Vamos então ver em que medida a boa fé está presente no Direito Administrativo Português. 2. Considerações gerais: O princípio da boa fé impõe que a conduta administrativa se desdobra em valores básicos do ordenamento jurídico, implicando que a Administração haja mediante condutas consequentes e não contraditórias, em função dos fins que se propõe alcançar. Não só determina que a Administração Pública actue de boa fé para com os particulares, como significa que a Administração deve dar exemplo aos particulares de relevancia desse princípio. Tal como FREITAS DO AMARAL, sustentento que, sem a boa fé, já mais se poderia dizer que o Estado é “pessoa de bem”. O princípio da boa fé divide-se em dois subprincípios: a tutela da confiança (art. 6.º-A, n.º 2, al.a)) e a primazia da materialidade subjacente (art.6º-A, nº2, al.b)). 3. A tutela da confiança: A aplicação do subprincípio da tutela da confiança estará sujeita, no Direito Administrativo, aos mesmos pressupostos utilizados no Direito Civil: 1) a existência de um comportamento que gera uma situação confiança; 2) existência de uma justificação para a confiança; 3) existência de um investimento de confiança; e 4) a frustração da confiança por quem a gerou. Como defende MENEZES CORDEIRO, estes pressupostos formam um sistema móvel, podendo a falta de um deles ser suprida pela intensidade especial com que um outro se verifique. O princípio da tutela da confiança encontra várias concretizações jusadministrativistas, mas é em sede de formação dos contratos administrativos que se afirma com especial força, determinando que a Administração não altere injustificadamente o seu critério, não negue o prometido, não formule novas exigências, etc... O mesmo é dizer que podem ser chamados a intervir os deveres acessórios que decorrem do art. 227º do Código Civil. A jurisprudência tem entendido que o princípio da boa fé só influi no âmbito da actividade discricionária da Administração, não cabendo no plano da actividade legalmente vinculada. MARIA DA GLÓRIA GARCIA, na anotação que faz ao art.266º da CRP, defende posição contrária, sem apresentar, contudo, qualquer argumento. Porém, é possível entrever o que possa fundamentar a aplicação do princípio da boa fé no âmbito da actividade legalmente vinculada: por um lado, no processo interpretativo que compete à Administração (também há interpretação quanto a normas de poder vinculado), parece ser imperativo constitucional e procedimental que esta cumpra a actividade interpretativa de boa fé, não podendo violar a confiança que se tenha suscitado (como ocorreria no caso de um agente administrativo interpretar um poder vinculado num sentido, e de um outro realizar uma interpretação diversa); por outro lado, a boa fé introduz uma série de deveres, tais como deveres de actuação consequente, de informação criteriosa, entre outros, que também existem no plano dos poderes vinculados. A interpretação do acto administrativo não se esgota nos elementos literais, sendo também relevante, para a fixação do seu sentido e alcance, o sentido que a Administração atribuir ao acto, na medida em que se presume que esta agiu de boa fé (e, por isso, de forma não contraditória). Está assim a boa fé a impregnar o processo interpretativo daquela que é uma das formas por excelência da actuação administrativa. A tutela da confiança (contida no art. 6.º-A, n.º 2, al.a)) impõe que se proteja a posição do particular que, face a um acto administrativo e a uma actuação da Administração, assume que o sentido apropriado a dar ao acto administrativo é aquele que a Administração dá. Se assim não fosse, estar-se-ia perante legitimação de um verdadeiro venire contra factum proprium, em que a Administração podia materialmente adoptar um dos sentidos possíveis do acto e depois invocar erros interpretativos contra o particular. Uma outra importante manifestação do princípio da boa fé é a produção de alguns efeitos jurídicos do acto administrativo nulo. Segundo o art. 134.º, n.º 1 do CPA, «o acto nulo não produz qualquer efeito». Atente-se porém no facto de os actos nulos poderem produzir efeitos com base em «situações de facto, (…) por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito» (n.º3, art.134º,CPA). Ora, isto quer dizer que os actos nulos vêem alguns dos seus efeitos de facto consolidados em efeitos jurídicos, pelo decurso do tempo. Não quer isto dizer que basta a mera passagem do tempo: esta precisa de se harmonizar com os princípios gerais de direito. Ora, isto opera uma recepção do princípio da boa fé. Está em causa, particularmente, a tutela da confiança do particular que, com base numa situação de facto, acredita justificadamente que o acto é válido e produz efeitos. Mas, qual o sentido de o único facto admitido como justificação para a produção de efeitos do acto nulo, previsto no art.134º, nº3, ser o decurso do tempo? Do ponto de vista prático, é fácil de perceber: o decurso do tempo é objectivo e de fácil avaliação. Mas, pergunto-me, face a uma outra qualquer situação de facto, ainda que não cristalizada pelo decurso de um lapso relevante de tempo, se não será possível admitir a produção de alguns efeitos aos actos nulos. A resposta parece-me dever ser positiva: em situações de facto tais, que suscitem no destinatário do acto a confiança, quer na sua validade pura e simples, quer até na sua aptidão à produção de efeitos determinados, poderá a boa fé exigir a produção desses efeitos, nos quais o destinatário do acto confia. O que já não se me afigura correcto, porém, é procurar na boa fé a convalidação de um acto nulo; parece-me antes que a boa fé se torna per se num novo título jurídico, que manda, por razões de variada natureza, acatar os efeitos de um acto nulo. 4. A primazia da materialidade subjacente, no art. 6.º-A, n.º 2, al. b) É sempre difícil definir o que seja a materialidade subjacente e, mais ainda, qual seja o sentido do art. 6.º-A, n.º 2, al.b) do CPA. O subprincípio da primazia da materialidade subjacente convoca a ideia de que o Direito não se basta com meras actuações formais e exige que aos comportamentos corresponda uma verdade material, que traduza uma ponderação finalística de cada conduta. Este subprincípio é de extrema importância, pois é através dele que se proíbe o exercício inadmissível de posições jurídicas. Muitas vezes, o subprincípio da materialidade subjacente é ignorado por ser considerado incompatível com o princípio da legalidade, que supostamente introduziria um formalismo tal a que não era possível aquele subsumir-se, e ainda por se julgar o seu conteúdo pouco útil, visto que estaria absorvido pelo princípio da proporcionalidade. Esta mesma doutrina vem dizer que o princípio da materialidade subjacente já adquire relevância enquanto parâmetro das condutas dos particulares. Tal posição traduz uma visão autoritária da Administração e tem exclarecida a ideia de que os particulares são pouco confiáveis, sendo a Administração de plena confiança. Porém, a primazia materialidade subjacente encontra, como afirma MARCELO REBELO DE SOUSA, consagração legal explícita na alínea b) do art.6º, nº2, do CPA, pelo que será inadmissível qualquer tentativa de desvincular a Administração do respeito pela materialidade subjacente. Efectivamente, ao apelar ao «objectivo a alcançar com a actuação empreendida», o CPA impõe como critério de actuação, tanto aos particulares como à Administração, a ideia de que os comportamentos devem corresponder à verdade material, e não à mera verdade formal; parâmetro este que não cabe, de forma nenhuma, no princípio da proporcionalidade, que mais parece impor uma ponderação da medida, necessidade e adequação da actuação, atendendo ao fim, do que preocupar-se com a verdade material, que é uma exigência de Justiça. Creio que o subprincípio da materialidade subjacente pode trazer para o Direito Administrativo figuras como as inalegabilidades formais (tornando inadmissível que a Administração, tendo provocado o vício de forma de má fé, possa beneficiar desse vício, inquinando a actuação administrativa), por exemplo. Ainda assim, o princípio da boa fé tem de ser aplicado com cautela. A boa fé apresenta-se sempre como a “válvula de escape” do sistema, apta a corrigir as injustiças que, pela violência que apresentem face à ordem jurídica, devam ser repudiadas. Diogo Miguel Nunes da Conceição Número 26663 Subturma 4

O PRINCÍPIO DA BOA FÉ DENTRO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Introdução:

O princípio da boa fé está presente em todo o ordenamento jurídico. Já o estudámos em Teoria Geral do Direito Civil e tem sido um auxiliar útil em Direito das Obrigações, não obstante  já termos estudado os reflexos da sua actuação em Direito Internacional Público. O Direito Administrativo não é diferente e, no seu âmbito, o princípio da boa fé encontra espaço para desempenhar o seu papel.

A Constituição consagra o princípio da boa fé no art.266.º, nº2, enquanto princípio fundamental ao qual estão subordinados os órgãos e os agentes administrativos, no exercício das suas funções. A sua positivação constitucional decorre do próprio princípio do Estado de Direito, por sua vez consagrado no art. 2.º da CRP: este implica a protecção da confiança dos cidadãos face às actuações do Estado, implicando um mínimo de certeza e de segurança na vida jurídica.

Também o Código de Procedimento Administrativo consagra expressamente, no art. 6.º-A, a vigência do princípio da boa fé no âmbito da actividade administrativa.

Apesar desta intromissão no Direito Público, foi no Direito Civil que o princípio da boa fé mais se desdobrou. A sua configuração privatista foi acolhida, com alguma cautela, no âmbito do Direito Administrativo. Vamos então ver em que medida a boa fé está presente no Direito Administrativo Português.

2. Considerações gerais:

O princípio da boa fé impõe que a conduta administrativa se desdobra em valores básicos do ordenamento jurídico, implicando que a Administração haja mediante condutas consequentes e não contraditórias, em função dos fins que se propõe alcançar. Não só determina que a Administração Pública actue de boa fé para com os particulares, como significa que a Administração deve dar exemplo aos particulares de relevancia  desse princípio. Tal como FREITAS DO AMARAL, sustentento que, sem a boa fé, já mais se poderia dizer que o Estado é “pessoa de bem”.

O princípio da boa fé divide-se em dois subprincípios: a tutela da confiança (art. 6.º-A, n.º 2, al.a)) e a primazia da materialidade subjacente (art.6º-A, nº2, al.b)).

3. A tutela da confiança:

A aplicação do subprincípio da tutela da confiança estará sujeita, no Direito Administrativo, aos mesmos pressupostos utilizados no Direito Civil: 1) a existência de um comportamento que gera uma situação confiança; 2) existência de uma justificação para a confiança; 3) existência de um investimento de confiança; e 4) a frustração da confiança por quem a gerou. Como defende MENEZES CORDEIRO, estes pressupostos formam um sistema móvel, podendo a falta de um deles ser suprida pela intensidade especial com que um outro se verifique.

O princípio da tutela da confiança encontra várias concretizações jusadministrativistas, mas é em sede de formação dos contratos administrativos que se afirma com especial força, determinando que a Administração não altere injustificadamente o seu critério, não negue o prometido, não formule novas exigências, etc... O mesmo é dizer que podem ser chamados a intervir os deveres acessórios que decorrem do art. 227º do Código Civil.

A jurisprudência tem entendido que o princípio da boa fé só influi no âmbito da actividade discricionária da Administração, não cabendo no plano da actividade legalmente vinculada. MARIA DA GLÓRIA GARCIA, na anotação que faz ao art.266º da CRP, defende posição contrária, sem apresentar, contudo, qualquer argumento. Porém, é possível entrever o que possa fundamentar a aplicação do princípio da boa fé no âmbito da actividade legalmente vinculada: por um lado, no processo interpretativo que compete à Administração (também há interpretação quanto a normas de poder vinculado), parece ser imperativo constitucional e procedimental que esta cumpra a actividade interpretativa de boa fé, não podendo violar a confiança que se tenha suscitado (como ocorreria no caso de um agente administrativo interpretar um poder vinculado num sentido, e de um outro realizar uma interpretação diversa); por outro lado, a boa fé introduz uma série de deveres, tais como deveres de actuação consequente, de informação criteriosa, entre outros, que também existem no plano dos poderes vinculados.

A interpretação do acto administrativo não se esgota nos elementos literais, sendo também relevante, para a fixação do seu sentido e alcance, o sentido que a Administração atribuir ao acto, na medida em que se presume que esta agiu de boa fé (e, por isso, de forma não contraditória). Está assim a boa fé a impregnar o processo interpretativo daquela que é uma das formas por excelência da actuação administrativa. A tutela da confiança (contida no art. 6.º-A, n.º 2, al.a)) impõe que se proteja a posição do particular que, face a um acto administrativo e a uma actuação da Administração, assume que o sentido apropriado a dar ao acto administrativo é aquele que a Administração dá. Se assim não fosse, estar-se-ia perante legitimação de um verdadeiro venire contra factum proprium, em que a Administração podia materialmente adoptar um dos sentidos possíveis do acto e depois invocar erros interpretativos contra o particular.

Uma outra importante manifestação do princípio da boa fé é a produção de alguns efeitos jurídicos do acto administrativo nulo. Segundo o art. 134.º, n.º 1 do CPA, «o acto nulo não produz qualquer efeito». Atente-se porém no facto de os actos nulos poderem produzir efeitos com base em «situações de facto, (…) por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito» (n.º3, art.134º,CPA). Ora, isto quer dizer que os actos nulos vêem alguns dos seus efeitos de facto consolidados em efeitos jurídicos, pelo decurso do tempo. Não quer isto dizer que basta a mera passagem do tempo: esta precisa de se harmonizar com os princípios gerais de direito. Ora, isto opera uma recepção do princípio da boa fé. Está em causa, particularmente, a tutela da confiança do particular que, com base numa situação de facto, acredita justificadamente que o acto é válido e produz efeitos. Mas, qual o sentido de o único facto admitido como justificação para a produção de efeitos do acto nulo, previsto no art.134º, nº3, ser o decurso do tempo? Do ponto de vista prático, é fácil de perceber: o decurso do tempo é objectivo e de fácil avaliação.

Mas, pergunto-me, face a uma outra qualquer situação de facto, ainda que não cristalizada pelo decurso de um lapso relevante de tempo, se não será possível admitir a produção de alguns efeitos aos actos nulos. A resposta parece-me dever ser positiva: em situações de facto tais, que suscitem no destinatário do acto a confiança, quer na sua validade pura e simples, quer até na sua aptidão à produção de efeitos determinados, poderá a boa fé exigir a produção desses efeitos, nos quais o destinatário do acto confia. O que já não se me afigura correcto, porém, é procurar na boa fé a convalidação de um acto nulo; parece-me antes que a boa fé se torna per se num novo título jurídico, que manda, por razões de variada natureza, acatar os efeitos de um acto nulo.

4. A primazia da materialidade subjacente, no art. 6.º-A, n.º 2, al. b)

É sempre difícil definir o que seja a materialidade subjacente e, mais ainda, qual seja o sentido do art. 6.º-A, n.º 2, al.b) do CPA. O subprincípio da primazia da materialidade subjacente convoca a ideia de que o Direito não se basta com meras actuações formais e exige que aos comportamentos corresponda uma verdade material, que traduza uma ponderação finalística de cada conduta. Este subprincípio é de extrema importância, pois é através dele que se proíbe o exercício inadmissível de posições jurídicas.

Muitas vezes, o subprincípio da materialidade subjacente é ignorado por ser considerado incompatível com o princípio da legalidade, que supostamente introduziria um formalismo tal a que não era possível aquele subsumir-se, e ainda por se julgar o seu conteúdo pouco útil, visto que estaria absorvido pelo princípio da proporcionalidade. Esta mesma doutrina vem dizer que o princípio da materialidade subjacente já adquire relevância enquanto parâmetro das condutas dos particulares.

Tal posição traduz uma visão autoritária da Administração e tem exclarecida a ideia de que os particulares são pouco confiáveis, sendo a Administração de plena confiança. Porém, a primazia materialidade subjacente encontra, como afirma MARCELO REBELO DE SOUSA, consagração legal explícita na alínea b) do art.6º, nº2, do CPA, pelo que será inadmissível qualquer tentativa de desvincular a Administração do respeito pela materialidade subjacente. Efectivamente, ao apelar ao «objectivo a alcançar com a actuação empreendida», o CPA impõe como critério de actuação, tanto aos particulares como à Administração, a ideia de que os comportamentos devem corresponder à verdade material, e não à mera verdade formal; parâmetro este que não cabe, de forma nenhuma, no princípio da proporcionalidade, que mais parece impor uma ponderação da medida, necessidade e adequação da actuação, atendendo ao fim, do que preocupar-se com a verdade material, que é uma exigência de Justiça.

Creio que o subprincípio da materialidade subjacente pode trazer para o Direito Administrativo figuras como as inalegabilidades formais (tornando inadmissível que a Administração, tendo provocado o vício de forma de má fé, possa beneficiar desse vício, inquinando a actuação administrativa), por exemplo.

Ainda assim, o princípio da boa fé tem de ser aplicado com cautela. A boa fé apresenta-se sempre como a “válvula de escape” do sistema, apta a corrigir as injustiças que, pela violência que apresentem face à ordem jurídica, devam ser repudiadas. 

Diogo Miguel Nunes da Conceição
Número 26663
Subturma 4

Breve consideração sobre a evolução do conceiro de Ato Administrativo

Sendo o ato administrativo, atualmente uma das formas de atuação mais importante da Administração, já foi “ tudo e todas as coisas”, “personagem único”[1]

As conceções acerca do conceito deste foram sofrendo várias alterações, nomeadamente na passagem do estado liberal para o estado social, onde o ato passou a ser apenas mais uma das formas de atuação, havendo um “pronto a vestir”, e as conceções atocentricas deixaram de fazer sentido, pelo reconhecimento da importância de outras figuras como o procedimento. O professor Vasco Pereira da Silva considera o ato como uma fotografia, sendo necessário ver o filme, uma vez que o ato é só um momento da relação entre o particular e a Administração, e existem direitos e deveres anteriores e posteriores.

A passagem da Administração autoritária para a Administração prestadora, alterou a visão do ato como uma imposição, uma “sentença”, até o professor Marcelo Caetano no seu conceito restrito de Ato Administrativo, o considerava como uma resolução final que punha termo a um procedimento Administrativo, considerando apenas os definitivos e executórios, exigindo uma definitividade material, vertical e horizontal. Hoje em dia, pela crescente participação dos particulares no procedimento Administrativo, nomeadamente pela crescente importância da audiência previa dos interessados, pela possibilidade de consulta do processo, e pelo dever de fundamentação, as decisões já não são consideradas uma surpresa.

O novo CPA de 2015, no artigo 148º contém uma definição de ato administrativo, onde só existe a necessidade de ser definitivo materialmente

Segundo o Professor Freitas do Amaral  “Para os devidos efeitos do disposto no presente Código, consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.

Esquematizando os elementos que o compõem:

v  Um ato jurídico

v  Unilateral

v  Praticado no exercício do poder administrativo

v  por um órgão administrativo

v  decisório

v  que versa sobre uma situação individual e concreta.

Uma novidade presente nesta definição é a necessidade da produção de efeitos jurídicos externos para a aplicação do regime do CPA, por isso, ao contrario do que se passava anteriormente, os atos interorgânicos são atos jurídicos internos .

O professor Vasco Pereira da Silva vai contra esta definição, uma vez que considera que todos os atos são possíveis de prejudicar os particulares.

---

[1]  Termos utilizados pelo professor Vasco Pereira da Silva na aula teórica.

Divergências entre os Sistema Administrativo Francês e o Sistema Administrativo Inglês e sua evolução

Divergências entre os Sistema Administrativo Francês e o Sistema Administrativo Inglês e sua evolução

Antecedentes históricos:

Em primeiro lugar, temos de relatar o que antecedeu ao surgimento dos sistemas administrativos que vamos opôr neste comentário, uma vez que os modelos jurídicos de organização, funcionamento e controlo da Administração variaram ao longo das épocas que viguraram.

em Suma, vamos analisar o designado Sistema Administrativo Tradicional que vigorou na Europa até aos séculos XVII e XVIII.

Este sistema era, então, caracterizado por:

1.Indeferenciação entre as funções administrativa e jurisdicional;
2.subordinação da Administração Pública ao principio da legalidade.

Consequências deste sistema de administração:

1.1- Inexistência de separação de poderes; o Rei era simultanemente o supremo administrador e o supremo juiz;

2.1- Sem Estado de Direito, as garantias dos particulares não eram suficientes, uma vez que a Administração Pública não estava vinculada à Lei, existindo apenas normas avulsas, que podiam, contudo, ser afastadas por critérios de conveniência administrativa ou de utilidade política.

As Revoluções Liberais, nomeadamente a Grande Revolução em Inglaterra (1688) e a Revolução Francesa (1789), provocaram uma profunda alteração nos sistemas administrativos europeus, uma vez que influenciaram fortemente os sistemas administrativos dos restantes países da Europa.

Consequências gerais das Revoluções Liberais:

Nascimento dos sistemas administrativos modernos, que se baseavam na separação de poderes e no Estado de Direito, o que conferiu uma maior garantia dos cidadãos face à Administração Pública, que lhes permite invocar, perante esta, os seus direitos e interesses legítimos.


A implantação dos sistemas administrativos modernos seguiu caminhos opostos em Inglaterra e em França, daí o surgimento do designado Sistema Administrativo anglo-saxonico e do Sistema Administrativo  francês.


Vamos começar por caracterizar o Sistema administrativo de tipo anglo-saxónico.

Este sistema, com origem em Inglaterra, vigora na generalidade dos países anglo-saxónicos, nos EUA e gera uma influencia bastante grande nos países da América Latina, especialmente o Brasil.

1.Separação de Poderes: por força da lei de abolição da Star Chamber (1641), o Rei ficou impedido de resolver questões de natureza contenciosa; e foi proíbido de dar ordens aos juizes, transferi-los ou demiti-los (Act of Settlement, 1701)
2.Estado de Direito: os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos foram consagrados no Bill of Rights(1689), daqui ficou estipulado que todos os cidadãos ingleses estavam submetidos ao direito comum (common law).
3.Sujeição da Administração aos tribunais comuns: existência de um só sistema judicial para o Estado e Particulares, pelo que o controlo jurisdicional da actuação administrativa está submetida aos tribunais comuns, sendo que os litígios entre esta e os particulares eram resolvidos não em tribunais especiais (inexistentes) mas nos tribunais comuns.
Daqui decorre que toda a Administração Pública, orgãos e agentes estão subordinados ao direito comum (Rule of Law).

4.Execução judicial das decisões administrativas: a Administração não pode executar as decisões administrativas por autoridade própria; necessidade de recorrer aos tribunais comuns para as tornar exequíveis.

5.Garantias jurídicas dos Particulares: estes podiam reagir contra ilegalidades e abusos da administração pública, através dos Tribunais Comuns, que como vimos, gozam de plena jurisdição face à Admnistração.


Caracterização do Sistema administrativo de tipo francês:
Com origem em França, vigora em quase todos os países da Europa Ocidental, com variantes em Itália e na República Federal Alemã. Em Portugal, passou a vigorar a partir de 1832.

1.Separação de poderes: diferenciação entre o poder executivo e poder judicial: o poder executivo não podia imiscuir-se na competência dos tribunais assim como o poder judicial não podia interferir no funcionamento da Administração Pública.
2.Estado de Direito: confere aos cidadãos o direito de invocar direitos subjectivos públicos contra o Estado (art 16º DDHC)
3.Sujeição da Administração aos Tribunais Administrativos: Em 1799, são criados tribunais administrativos, destacando-se o Conseil d'État, incumbidos de fiscalizar a legalidade dos actos administrativos e julgar o contencioso no ambito dos contratos e responsabilidade civil.
Nota: Impropriamente designados como tribunais administrativos não o eram na realidade; tratavam-se de orgãos especiais da administração publica compostos por funcionarios públicos que desempenhavam estas funções, pelo que se punha em causa a imparcialidade destes “tribunais”.

4.Subordinação da administração ao direito administrativo: O Droit administratif, constituido por normas de direito público, que confere à administração pública poderes de autoridade, visto que se considera que a administração não está na mesma posição que os particulares, uma vez que prossegue o interesse publico. Dotada de especiais poderes de autoridade, dos quais se destaca o privilege de l'execution d'office, que se traduz na utilização de meios coactivos próprios, para executar as suas decisões, sem ter de recorrer aos tribunais.
5.Garantias juridicas dos Particulares: podiam reagir contra abusos e ilegalidades praticadas pela administração, através dos tribunais administrativos. Contudo, estes apenas podiam anular o acto, se este fosse ilegal, não podendo, consequentemente, condenar a administração à pratica de determinado acto e/ou conduta.
Nota: Daqui resulta que as garantias dos particulares são menores neste tipo de sistema administrativo em comparação com o sistema administrativo anglo-saxónico.

Vamos então agora estabelecer as diferenças entre estes dois sistemas:

Quanto ao controlo jurisdicional da Administração, o sistema administrativo de tipo anglo-saxónico, entrega-o aos tribunais comuns; o sistema administrativo de tipo francês, aos tribunais administrativos. Assim, unidade de jurisdição no primeiro, e dualidade de jurisdições, no segundo.

Quanto ao direito regulador da Administração, no sistema de tipo britânico, é direito comum, basicamente direito privado; no sistema de tipo francês, é direito administrativo, que é direito público.

Quanto à execução das decisões administrativas, o sistema de tipo britânico fá-lo depender de sentença do tribunal; no sistema de administração francês dispensa-se a intervenção prévia de qualquer tribunal; a administração dispõe de autoridade própria.

Quanto às garantias dos particulares, a Inglaterra confere aos tribunais comuns amplos poderes de injunção face à Administração, que lhes fica subordinada tal como a generalidade dos cidadãos; em França, os tribunais administrativos só podem anular decisões ilegais ou condenar no pagamento de indemnizaçoes, ficando a Administração independente do poder judicial.


Evolução dos sistemas até à actualidade:
As mudanças ocorridas no século XX vieram determinar uma aproximação dos dois sistemas, relativamente a alguns aspectos :

Controlo jurisdiconal da Administação: mantêm-se, essencialmente, as diferenças acima referidas. Em Inglaterra, surgiram os designados administrative tribunals; em França, aumentaram os litígios entre os particulares e o Estado submetidos ao controlo dos tribunais judiciais. Contudo, os administrative tribunalsnão são em nada semelhantes aos tribunaux administratifs de França: tratam-se de orgãos administrativos independentes, que decidem questões de direito administrativo em matérias especificas, de cujas decisões cabe recurso para os tribunais comuns. Por outro lado, o aumento da intervenção dos tribunais judiciais nas relações entre a Administração e os Particulares em França, deve-se, sobretudo, ao facto de a administração ter passado a actuar em maior número sob a égide de direito privado.

Direito regulador da Administração: a passagem para o Estado Social de Direito, teve como consequência em Inglaterra, uma maior intervenção da administração pública em funções de prestação de serviços culturais, educativos, sanitários e assistencias, surgindo assim inúmeras leis administrativas (administrative law); a administração francesa teve de passar a actuar sob a égide do direito privado, nomeadamente através das empresas públicas, obrigadas, pelas funções que desempenham, a funcionar nos moldes do direito comercial, e através da prestação serviços públicos, muitas vezes submetidos ao direito civil.

Execução das decisões administrativas: as decisões dos administrative tribunals são imediatamente obrigatórias para os particulares e não carecem de confirmação ou homologação judical, o que resulta numa aproximaçao ao tipo francês; do lado francês, surge a possibilidade de suspensão da eficácia de decisões unilaterais da Administração Pública.

Garantias juridicas dos particulares: sendo maiores em Inglaterra, no sistema de tipo francês os tribunais ganham cada vez mais poderes declarativos face à Administração, nomeadamente a possibilidade de poderem condenar a administração a um comportamento devido.

Surgimento em ambos os países da mais moderna instituição de protecção dos particulares face à administração: em Inglaterra, o Parliamentary Commissioner for Administration, 1967; em França, oMédiateur, 1963. (Provedor de Justiça)


Em suma, houve uma aproximação dos dois sistemas essencialmente no direito regulador da administração, no regime de execuçao das decisões administrativas e no elenco de garantias juridicas dos particulares.

As grandes diferenças mantêm-se ao nível do controlo jurisdicional da administração: no sistema de tipo anglo-saxónico, controlo pelos tribunais comuns; no sistema de tipo francês, controlo pelos tribunais administrativos.
Ou seja, Unidade vs Dualidade de Jurisdições.

Nome:Diogo Miguel nunes da Conceição

Numero:26663

Subturma 4

Sistema Administrativo Britânico vs. Sistema Administrativo Francês

Nesta publicação pretendo notar os pontos convergentes e divergentes entre estes dois sistemas administrativos que influenciaram todos os demais Estados, quer sejam estes romano-germânico ou países anglo-saxónicos na sua aplicação do Direito, no ramo do Direito Administrativo.

Em primeiro lugar importa notar que o Sistema britânico, denominado de administração judiciária, teve uma lenta formação ao longos do anos e que o costume era considerado fonte de direito (a denominada common low), bem como o facto da jurisprudência ser fonte imediata de direito na medida em que casos que houvessem sido julgados fossem semelhantes a uma caso que estivesse a ser julgado a decisão era amplamente influenciada sobre o precedente que tinha sido criado anteriormente pelo caso julgado (força do caso julgado), bem como será importante notar a grande independência dos juízes a demais órgãos visto estes cargos serem altamente prestigiados.

Por outro lado, no sistema francês, em contraposição com o britânico, será importante notar a fraca relevância do costume, visto existir uma sujeição de regras impostas pelo legislador, transferindo assim o costume para um plano inferior no que toca a fontes de Direito, sendo que neste sistema a fonte primordial e imediata seria a lei. Importante também será notar a distinção entre Direito Público e Direito Privado, visto que aos olhos do sistema francês, estes entes eram visto como desiguais (daí surgir o famoso caso que foi falado nas aulas teóricas pelo Professor Regente no qual um tractor ao serviço do Estado atropelou um particular e o caso foi levado aos tribunais sendo que o juiz "optou" por não julgar o caso afirmando que não o poderia fazer pois o que estava em causa era uma relação entre os dito desiguais, argumentado também que não existia legislação para a relação entre ambos daí nada se conseguir fazer, ficando assim uma vez mais provada a importância da lei neste sistema bem como a distinção entre Direito Publico e Direito Privado). Outro ponto importante a notar, será o facto do poder executivo ser "superior" ao judicial denominando-se assim a Administração Agressiva.

Em 1688, no sistema britânico, o Rei fora proibido de dar ordens aos juízes, ficando assim subordinado ao Bill of Rights que entrara em vigor um ano mais tarde, tendo como consequência o facto de o direito comum ser aplicado a todos os cidadãos. Ocorrera também uma descentralização no própria sistema, distinção entre  administração local e central, bem como uma sujeição dos tribunais administrativos aos tribunais comuns, assim como a própria sujeição do direito administrativo ao direito comum. Em relação a execução judicial das decisões administrativas estas já não poderiam usar meios coactivos para empregar a decisão, mas teriam que ir a um tribunal comum para imperar a sua sentença. Nesta altura importa notar que então os tribunais administrativos passaram a designar de tribunals e os tribunais de direito comum passavam a ser os courts, pois estes detinham o poder decisório final.

No sistema francês a separação de poderes deu-se em 1789, com a Revolução Francesa, sendo que a Administração ficara separada da justiça. Nesta altura ficou aclamado os direitos subjectivos públicos do particulares que poderiam ser invocados contra o Estado. Contudo ocorrera o fenómeno da centralização, ficando reivindicado pela integração do principio da hierarquia. Nesta altura também verificou-se o facto do poder judicial não poder mais interferir nos tribunais administrativos, fenómeno este subjacente à separação de poderes, bem como a subordinação da Administração ao Direito Administrativo. Por fim, é também implementado o privilégio da execução prévia no qual a administração poderia usar meios coactivos para executar as suas próprias decisões.

Sérgio Edgar Pestana Freitas
24816

A difícil interpretação e aplicação do Art. 280º do Código dos Contratos Públicos - Fábio Mateus nº 22787

A difícil interpretação e aplicação do Art. 280º

 do

 Código dos Contratos Públicos

O Código do Procedimento Administrativo, remete expressamente para o Código dos Contratos Públicos ou lei especial, toda a regulamentação da disciplina da contratação pública, sem prejuízo da aplicação das normas do CPA que concretizem preceitos constitucionais e princípios gerais da actividade administrativa (art. 202º, nº 2 do CPA).

 Como se afigura na letra do art. 200, nº 2, a definição de Contrato Administrativo é a constante do Código dos Contratos Públicos ou legislação especial. Também em matéria de formação dos contratos e relações contratuais (art. 201º e 202º do CPA) o legislador do CPA remete para a lei especial e para o Código dos Contratos Públicos, admitindo que, no nº1 do art. 202º, em matéria de relações contratuais, ainda que haja lei especial, não impede a aplicação subsidiária do CCP.

O artigo 280.º do Código dos Contratos Públicos prevê:

Artigo 280.º

Direito aplicável

1 - Na falta de lei especial, as disposições do presente título são aplicáveis às relações contratuais jurídicas administrativas.

2 - As disposições do presente título são subsidiariamente aplicáveis às relações contratuais jurídicas administrativas reguladas em especial no presente Código ou em outra lei, sempre que os tipos dos contratos não afastem as razões justificativas da disciplina em causa.

3 - Em tudo quanto não estiver regulado no presente Código ou em lei especial e não for suficientemente disciplinado por aplicação dos princípios gerais de direito administrativo, são subsidiariamente aplicáveis às relações contratuais jurídicas administrativas, com as necessárias adaptações, as restantes normas de direito administrativo e, na falta destas, o direito civil.

Esta norma suscita dificuldades de aplicação e interpretação.


No seu nº1, o legislador parece abrir a aplicação do título I da parte III do CCP a todos os contratos públicos, apenas na falta de lei especial, ou seja a contratos administrativos e a contratos de direito privado da administração pública.


No seu nº 2, e em conjunto com o disposto nº 1 do art. 202º do CPA, aparentemente o legislador abre caminho a uma aplicação subsidiária, sempre que os tipos dos contratos não afastem as razões justificativas da disciplina em causa, mesmo que sejam contratos excluídos pelo art. 4º do CCP.


No seu nº 3, o legislador parece abrir no regime uma válvula de escape para o direito privado, nomeadamente o Direito Civil, na falta de disciplina que seja suficiente no direito administrativo.


Tendo em conta o anteriormente exposto, parece que se pode afirmar que o legislador quer que o interprete aplique subsidiariamente o CCP não apenas aos tipos contratuais aos quais o Código não é aplicável, ou seja, os contratos privados da administração pública, bem como aos contratos que o Código expressamente afasta no seu art. 4º, salvo quando os tipos dos contratos afastem as razões justificativas da disciplina em causa.


Na minha modesta opinião, o legislador criou um “labirinto” jurídico no qual o interprete e aplicador se pode perder facilmente, “labirinto” esse cheio de enigmas que deverá merecer por parte do legislador e da doutrina uma maior clarificação.

Contratos Públicos - Fábio Mateus nº 22787

Contratos Públicos

Preliminares

A Administração Pública, como já sabemos, actua, normalmente, com base nos seus poderes de autoridade, tomando decisões unilaterais, às quais chamamos actos administrativos.

Contudo, muitas vezes, a Administração Pública procede de outra forma, procurando a colaboração dos particulares, pela via contratual, para prosseguir as suas atribuições ou os seus fins.

 Isto significa que, nestes casos, a Administração Pública, em vez de impor a sua vontade aos particulares, agindo unilateralmente, necessita chegar a um acordo com os particulares para obter a sua colaboração.

A utilização desta via traduz-se no uso de dois tipos contratuais, previstos pelo nº 1 do art. 200º do CPA.

A)     Os contratos administrativos

B)     Os contratos de direito privado da Administração Pública.

Significa isto que dentro dos contratos públicos, ou seja, dos contratos celebrados pela Administração Pública, temos duas grandes vertentes contratuais que não são submetidas ao Direito Administrativo da mesma forma.

Independentemente do legislador ter adoptado a separação tradicional entre as figuras do contrato administrativo e do contrato de direito privado da Administração Pública, a separação entre estas duas figuras não é, em parte, possível tendo em conta que a existência de um procedimento pré-contratual público, condiciona, por imposição do Direito da União Europeia, certos aspectos da execução dos contratos de direito privado da Administração Pública.

 Contrato de direito privado da administração pública

Ao contrário do contrato administrativo, este tipo contratual é primordialmente submetido a um regime de direito privado, embora possa estar sujeito a algumas normas de direito público, nomeadamente regras de contratação pública ou normas de Direito Administrativo que traduzam preceitos constitucionais ou princípios da actividade administrativa, conforme o disposto no nº2 do art. 202º do CPA.

É de notar que, apesar da sua sujeição a algumas normas de Direito Administrativo, não deixa o contrato, nos seus efeitos e execução, de ser regulado pelo direito privado.

Contrato Administrativo

 O Código do Procedimento Administrativo, inclui no nº 3 do art. 200º uma verdadeira norma de habilitação em matéria de celebração de contratos administrativos: habilitando a administração a celebrar contratos administrativos que visem a prossecução das suas atribuições ou dos seus fins.

Contudo, a definição legal de Contrato Administrativo é remetida para o Código dos Contratos Públicos, que no nº 6 do seu art. 1º classifica-o como sendo um acordo de vontades entre a contraentes públicos e co-contraentes ou somente entre contraentes públicos ( critério objectivo) e que integre uma das categorias das suas alíneas ( critério subjectivo).

Estas categorias, referidas nas quatro alíneas do referido artigo podem condensar-se em três grandes grupos, designadamente:

1)      Contratos Administrativos por natureza

2)      Contratos Administrativos por força de lei

3)      Contratos Administrativos por vontade das partes

Posto isto, o contrato administrativo há-de defenir-se em função da sua subordinação a um regime de Direito Administrativo (1), ou a um imperativo legal que o qualifique como administrativo e assim submetido a um regime substantivo de direito público (2), ou querendo as partes (desde que uma das partes seja um contraente público) qualifica-lo como tal submetendo-o a um regime substantivo de direito público.

 Espécies de Contratos Administrativos

Não encontramos no novo CPA uma norma paralela à do nº 2 do artigo 178.º do CPA de 1991, que faça uma enumeração, ainda que exemplificativa, dos principais contratos administrativos.

 Não obstante a falta de uma norma paralela, a enumeração pode fazer-se a partir das epígrafes dos diferentes capítulos do Título II da Parte III do CCP.  

a) O contrato de empreitada de obras públicas - Contrato oneroso através do qual um particular se encarrega de executar, ou de conceber e executar, uma obra pública (artigo 343.º, n.º1);

b) O contrato de concessão de obras públicas - Contrato pelo qual um particular se encarrega de executar, ou de conceber e executar, uma obra pública, adquirindo, como contrapartida, o direito de a explorar, eventualmente recebendo um preço (artigo 407.º, n.º1);

c) O contrato de concessão de serviços públicos - mediante o qual o co-contratante assume o encargo de gerir um serviço público durante um certo período de tempo, fazendo-o sob em nome próprio e sob sua responsabilidade, sendo pago através dos resultados financeiros da sua gestão ou remunerado pelo contraente público (artigo 407.º, n.2);

d) O contrato de locação de bens móveis - Contrato de locação em que o locatário é um contraente público (artigo 431.º, n.º1);

e) O contrato de aquisição de bens móveis - Contrato de compra e venda em que o comprador é um contraente público (artigo 437.º) e que sucede ao antigo contrato de fornecimento contínuo (artigo 178.º, n.2, alínea g), do  CPA de 1991);

f) O contrato de aquisição de serviços - Contrato oneroso de prestação de serviços em que estes são prestados a um contraente público ( artigo 450.º); sucede ao antigo contrato de prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública (artigo 178.º, nº2, alínea a), do CPA de 1991).

Fora da enumeração exemplificativa do CCP ficaram o contrato de uso privativo do domínio público, através do qual a Administração Pública proporciona a um particular a utilização económica exclusiva de bens do domínio público, e o contrato de concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar, por meio do qual a Administração Pública encarrega um particular da exploração de um casino, sendo retribuído pelo lucro das receitas provenientes do jogo.

Quanto ao contrato de concessão de exploração do domínio público, através do qual a Administração Pública transfere para um particular a gestão de bens do domínio público, cujo gozo este, por sua conta e risco, se encarregará de proporcionar aos interessados, aparece referido no artigo 408.º do CCP, apenas para que se aplique subsidiariamente, a disciplina dos contratos de concessão de obras públicas e de serviços públicos.